Cour suprême du Canada — limites aux propos chrétiens « haineux » « homophobes » ?

La grande salle d'audience de la Cour suprême du Canada

William Whatcott, au nom de Christian Truth Activists, a distribué quatre circulaires dans des boîtes aux lettres de plusieurs centaines de maisons de Saskatoon et Regina en 2001 et 2002. Quatre personnes qui ont reçu les circulaires ont déposé des plaintes, alléguant que le contenu de ces circulaires « incitait à la haine contre des personnes en raison de leur orientation sexuelle » en violation de l’alinéa 14(1) b) du Code des droits de la personne de la Saskatchewan.


Le lecteur qui connaît le contexte de cette affaire peut sauter immédiatement au compte rendu de l'audience (ici).

I. Contexte (arrêt Taylor, décisions antérieures dans l'affaire Whatcott)

II. Audience — Parties en faveur de la demanderesse

III. Audience — Parties en faveur de l'intimé (Whatcott) [à compléter]

I. Contexte

La commission des droits de la personne de la Saskatchewan a instruit une enquête pour se pencher sur les plaintes.

Déjà en 1997, citer la Bible était haineux pour la commission

En 1997, la même commission avait décidé qu'une simple publicité dans un journal qui ne faisait que citer les références à des passages de la Bible (voir ci-dessous) condamnant l'homosexualité associées aux silhouettes de deux hommes inscrites dans un cercle d'interdiction constituait une forme de discours prohibé. Elle avait condamné l'auteur de cette publicité, Hugh Owens de Regina, et le journal qui l'avait publiée, le Saskatoon StarPhoenix, à payer 1.500 $ à trois activistes homosexuels.

La publicité jugée haineuse par la Commission saskatchewannaise

Hugh Owens comme Bill Whatcott utilisent des passages bibliques pour s'opposer à l'homosexualité.  On y fera donc référence lors de l'audience en Cour suprême. Ceux auxquelles faisait référence la publicité de Hugh Owens sont ceux-ci :

« [...] Voilà pourquoi Dieu les a livrés à des désirs sexuels honteux, car leurs femelles ont changé l’usage naturel [de leur corps] en celui contre nature ; et pareillement les mâles aussi ont laissé l’usage naturel de la femelle et se sont enflammés dans leur passion les uns pour les autres, mâles avec mâles, faisant ce qui est obscène et recevant en eux-mêmes le plein salaire que méritait leur égarement.  »

Romain 1 [extrait : 26-27]

« Et tu ne dois pas coucher avec un mâle comme on couche avec une femme. C’est une chose détestable. »

Lévitique 18,22

« Lorsqu’un homme couche avec un mâle comme on couche avec une femme, tous deux ont fait une chose détestable. Ils doivent absolument être mis à mort. Leur sang est sur eux. »

Lévitique 20, 13

« Comment ! Ne savez-vous pas que les injustes n’hériteront pas du royaume de Dieu ? Ne vous égarez pas. Ni fornicateurs, ni idolâtres, ni adultères, ni hommes qu’on entretient à des fins contre nature, ni hommes qui couchent avec des hommes, ni voleurs, ni gens avides, ni ivrognes, ni insulteurs, ni extorqueurs n’hériteront du royaume de Dieu. »

I Corinthiens 6, 9-10

Cette décision de la commission fut renversée en 2006 par la Cour d'appel de la Saskatchewan, le tribunal avait trouvé que ces publicités ne constituaient pas des propos haineux.

Les dépliants de William Whatcott

Il en fut de même pour William Whatcott.

En 2001 et 2002, il sillonna Saskatoon et Regina pour distribuer dans les boîtes aux lettres des dépliants où, s'opposant à une forme d’éducation sexuelle à l'école, il demandait aux politiciens de « garder l'homosexualité en dehors des écoles publiques de Saskatoon ! » Le ton de ces dépliants est cru et direct. On y lit par exemple que les jeunes enfants « sont plus intéressés à jouer à Barbie et à Ken plutôt que d'apprendre comme il est merveilleux que deux hommes s'entre-sodomisent » ou encore que « les Sodomites ont 430 fois plus de risques d’attraper le sida et sont trois fois plus susceptibles de faire subir des sévices sexuels à des enfants ».

Guy Taylor, un habitant de Saskatoon, avait reçu un de ces dépliants sous la porte de son domicile lors d'une fin de semaine en septembre 2001. Taylor, un homosexuel militant, revenait d'une conférence sur les problèmes de santé des homosexuels qui s'était tenue le même weekend. Il avait été  dynamisé par la discussion « sur la lutte et sur les triomphes de la communauté queer » au Canada. Il y avait été sensibilisé aux « préjugés persistants » à tous les échelons du gouvernement «  quant au caractère distinctif des questions de santé liées aux homosexuels ». Le dépliant, dans son ensemble, donna l'impression à Taylor que les avancées faites par la communauté homosexuelle pendant ces dernières vingt années avaient été vaines. M. Taylor porta donc plainte à la Commission des droits de la personne de la Saskatchewan.

Un autre plaignant fut Brendan Wallace, un citoyen de Regina. Il reçut un des tracts de Whatcott dans sa boîte aux lettres en avril 2002. Il était en colère. Au début, il a pensé qu'il était personnellement visé et il a craint pour sa sécurité, pour celle de son partenaire, et de ses animaux de compagnie. Selon Wallace, lorsqu'il s'est rendu compte que le dépliant avait été déposé dans de nombreuses boîtes aux lettres, il s'est inquiété que ses parents et grand-mère craignent pour sa sécurité.

Décision de la commission et des tribunaux inférieurs

En 2005, la commission des droits de la personne de la Saskatchewan conclut  que Whatcott avait violé le code provincial des droits de la personne pour avoir distribué des brochures dans lesquelles l'homosexualité était associée à la pédophilie, à la sodomie, et qualifiait les relations homosexuelles de « dégoûtantes ». Bill Whatcott fut condamné à payer 17.500 $ à quatre plaignants homosexuels dont les sentiments avaient été heurtés. La commission lui ordonnait aussi d'arrêter de publier ses croyances sur l'homosexualité (une « interdiction de parler à vie » comme Whatcott la nomme). La décision de la commission a été confirmée en 2007 par la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan, le tribunal de première instance de la province.  Whatcott fut condamné en vertu de l'article 14 du Code des droits de la personne de la Saskatchewan qui se lit comme suit (traduit par nos soins) :

14 (1) Nul ne doit publier, afficher, faire ou permettre de publier ou d'afficher sur quelle que propriété que ce soit, dans un journal, à la télévision, à la radio, ou par tout autre moyen de diffusion, ou dans tout document imprimé ou quelque publication que ce soit ou par tout autre moyen que la personne possède, dirige ou vend, toute représentation, y compris tout avis, signe, symbole, emblème, article, déclaration ou toute autre forme qui :
[...]

(b) Expose, ou tend à exposer à la haine, qui ridiculise, qui rabaisse ou qui par tout autre moyen porte atteinte à la dignité de toute personne ou catégorie de personnes pour des motifs prohibés. [C’est-à-dire sur la base de la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, l’âge, le sexe, l’orientation sexuelle, l’état matrimonial, la situation de famille, la déficience ou l’état de personne graciée.]

(2) Rien dans le paragraphe (1) ne restreint le droit à la liberté d'expression en vertu de la loi sur quelque sujet que ce soit.

M. Whatcott interjeta appel, plaidant qu’il exerçait son droit à la liberté d’expression et à la liberté de religion et que les circulaires ne violaient pas le Code. À titre subsidiaire, il a plaidé que si le contenu était haineux, il était dirigé contre le comportement sexuel qui n’est pas un des motifs interdits. Si le comportement sexuel est un motif interdit, l’intimé a plaidé que la disposition avait une portée excessive et qu’elle devrait être inopérante dans la mesure où elle entrait en conflit avec les articles 4 et 5 du Code saskatchewanais et l’article 2 de la Charte canadienne des droits et libertés qui garantissent la liberté d’expression, de conscience et de religion.

L’arrêt Taylor

Il faut rappeler ici l'arrêt Taylor qui reviendra sans cesse dans les décisions judiciaires et lors de l'audience en Cour suprême. Il s'agit de la première affaire entendue par la Commission canadienne (fédérale donc) des droits de la personne en 1979. Elle concernait une allégation de violation de l’article 13 de Loi canadienne sur les droits de la personne qui est libellé en des termes proches de l'article 14 du Code de la Saskatchewan. Notons que cet article du code des droits de la personne fédéral est critiqué et que le gouvernement fédéral veut l’abroger.

Le Western Guard Party, dont John Taylor était le chef, distribuait des cartes qui invitaient dans les années 70 à composer un numéro de téléphone à Toronto qui faisait entendre des messages enregistrés.  Ces messages dénigraient la race et la religion juives. On pouvait, par exemple, entendre des messages qui accusaient les juifs de mener une conspiration internationale « contre la race blanche ».

La décision de la commission fédérale dans l’affaire Smith et Lodge c. Western Guard Party (Taylor, J.) a été rendue en juillet 1979.  La commission statua que les répondants avaient contrevenu à la LCDP, et elle leur a ordonné de couper la ligne téléphonique. John Taylor porta la cause en appel jusqu’à la Cour suprême, en alléguant que l’article 13 violait la Charte canadienne des droits et libertés parce qu’il les privait de la liberté d’expression garantie par l’alinéa 2b).

La Cour suprême a jugé en 1990 que l’article 13 portait effectivement atteinte à la liberté d’expression, mais que cette atteinte pouvait être justifiée en vertu de l’article premier de la Charte, qui prévoit que les droits et libertés qui y sont énoncés peuvent être restreints par une règle de droit, dans des limites qui sont raisonnables et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

Pour être assimilé à la propagande haineuse aux termes de l'article 13, le message incriminé doit comporter, et je cite, « une malice extrême », « des émotions exceptionnellement fortes et profondes de détestation se traduisant par des calomnies et la diffamation » et de « nature à la fois virulente et extrême ». Taylor fut une décision très partagée (quatre juge contre trois) où l'actuelle juge en chef, Beverley McLachlin, se retrouva dans la minorité dissidente qui favorisait une défense plus robuste de la liberté d’expression.

Comme on le verra le procès Whatcott est à plusieurs égards une reprise du procès de Taylor où s’affronte la liberté d’expression et la protection de « minorités », mais dans un contexte légèrement différent. En effet, Taylor exprimait des propos antisémites alors que Whatcott s'exprime de façon directe et crue sur l'homosexualité.

Pour la Cour d'appel, des enseignants homosexuels dans les écoles publiques ? Ça se discute.

En février 2010, la Cour d'appel a écouté la position de M. Whatcott, et lui a donné raison, concluant que si les brochures étaient crues et offensantes, elles n'étaient toutefois pas haineuses et n'outrepassaient pas les limites de la liberté d'expression.

Dans la décision de la Cour d'appel, la juge Hunter a noté que cette l'article 14 (1) (b) de la Saskatchewan du Code des droits de l'homme, n'a été examiné par les tribunaux qu’à peu d’occasions depuis sa promulgation en 1979. Pour Hunter, le critère à utiliser quand il s’agit de limiter la liberté d’expression est celui de Taylor. Elle insiste : « la barre est placée très haut » (par. 44). Elle réitère que Taylor insiste sur la nécessité d'évaluer la parole en utilisant une analyse contextuelle.

Hunter a statué, en outre, que l'appel dans Owens (2010) ainsi que les tests pour garantir la libre expression dans l'arrêt Keegstra et Taylor, indiquent que « ni la perspective de la personne qui envoie le message, ni les sensibilités de la personne qui peut être la cible du message ne jouent un rôle dans la détermination de l'effet du message » (par. 55).

Permettre à des facteurs subjectifs de figurer dans l'analyse créerait un effet de douche froid incompatible avec la liberté d’expression et pourrait rendre l’article inapplicable dans les cas où le message est pourtant clairement dangereux, le tout rendant la législation inutile.

Pour être considéré comme des propos haineux, ceux de Whatcott doivent satisfaire le test de Taylor décrit dans Bell [détestation, de calomnie et de diffamation], et celle dès le premier abord, « sans recourir à des conjectures et des spéculations » (par. 65) . Pour les juges, ce n’était pas le cas des documents incriminés de Whatcott.

Appel à la Cour suprême par la commission des droits de l'homme

La Commission des droits de la personne de la Saskatchewan a alors fait appel à la Cour suprême du Canada afin qu'elle décide de l’innocence ou non de M. Whatcott ainsi que de la validité constitutionnelle de limiter la liberté d'expression comme le fait l'article 14 du Code saskatchewannais.

Bill Whatcott

Bill Whatcott à la Cour suprême

Avant d'entrer dans le vif du sujet et de résumer l'audience qui s'est tenue le 12 octobre 2011 à la Cour suprême, il est bon de se pencher sur le personnage de Bill Whatcott.

Il est né en Ontario il y a 43 ans et a passé sa jeunesse dans un certain nombre de familles d'accueil, où il déclare avoir été subi des  sévices physiques et mentaux. À 14 ans, il est allé vivre dans la rue, pour ensuite se droguer à la colle et dit avoir chapardé pour survivre avant de tomber dans la prostitution homosexuelle masculine. Ensuite, il se convertit au christianisme et renonça à sa vie dissolue. En 1991, il reçoit son diplôme en soins infirmiers avec distinction, puis sa licence en soins infirmiers de l'Ordre des infirmières et infirmiers de l'Ontario. Peu après, il déménage en Saskatchewan.

Jusqu'à ce qu'il soit démis de ses fonctions pour ses opinions religieuses, il a exercé le métier d'infirmier où il aidait des centaines de patients souffrant du SIDA. Il leur a offert des soins professionnels, mais il dit aussi avoir pris un intérêt personnel pour eux en les aidant comme il le pouvait et en priant pour eux.

En Cour suprême, nombre record de parties

Nous voici donc rendus à la Cour suprême. Quatre heures d'audience sont prévues, 21 parties sont intervenantes, en sus de l'intimé et la demanderesse, plus que dans toute autre affaire jugée en cour suprême.

La Commission des droits de la personne de la Saskatchewan, la demanderesse, considère que M. Whatcott, l'intimé, a distribué des circulaires renfermant des commentaires haineux sur les pratiques sexuelles que pourraient avoir des partenaires du même sexe.

La Commission pose dans sa demande écrite plusieurs questions à la Cour suprême :

1. La cour d’appel a-t-elle eu raison de statuer que les circulaires ne violaient pas l’alinéa 14(1) b) du Code des droits de la personne de la Saskatchewan ?
2. Quel est le processus qui convient, et quels facteurs contextuels les décideurs administratifs en matière de droits de la personne et les tribunaux doivent-ils considérer, lorsqu’il s’agit d’appliquer les dispositions sur la propagande haineuse des lois sur les droits de la personne pour que la liberté d’expression ne soit pas indûment limitée, que la protection contre la discrimination soit assurée et que les obligations de l’État de protéger les citoyens contre l’incitation à la haine soient remplies ?
3. L’« orientation sexuelle » comprend-elle les pratiques sexuelles et, dans l’affirmative, dans quelle mesure ?
4. Est-il possible d’« aimer le pécheur et de haïr le péché » de manière à ce que les messages haineux dirigés contre des comportements ne violent pas les dispositions sur la propagande haineuse prévues dans les lois sur les droits de la personne ?

Le premier à la barre, pour la demanderesse, la commission des droits de la personne de la Saskatchewan est M^e Grant Scharfstein. Pour celui-ci, il faut se souvenir que la haine cause des torts et des dommages énormes et que limiter la publication de la haine présente des avantages bien supérieurs aux désavantages liés à l'interdiction des propos haineux et à la restriction du droit d’expression qui l’accompagne.

Pour M^e Scharfstein l'intimé, M. Whatcott, peut croire en ce qu'il croit, il peut disséminer cette opinion, mais il ne peut le faire de manière haineuse. À la lumière du scandale des pensionnats indiens, il nous faut tous les outils possibles pour éduquer le grand public à la tolérance. Pour la commission de la Saskatchewan, l'arrêt Taylor doit servir d'étalon pour établir ce qu'est un propos haineux.

II. Audience — Parties en faveur de la demanderesse

Questions posées à M^e Scharfstein

M^e Scharfstein à la barre

M^e Grant Scharfstein défend donc la jurisprudence et l’arrêt Taylor quand le juge Lebel interrompt sa plaidoirie pour lui demander si le libellé de l'article 13 du code saskatchewannais n'est pas trop large, comment le ridicule ou l'abaissement pourrait-il être interprété à la lumière de l'arrêt Taylor qui parle de haine ?

L’avocat de la commission des droits de la personne de la Saskatchewan affirme que, depuis une décision de justice de 2005, la section 14 n’est plus interprétée que de façon à punir la « haine  ».

La juge en chef poursuit : est-ce qu'un pasteur luthérien ou un citoyen ne devrait-il pas savoir en lisant le texte ce qui est permis, sans être un érudit en droit constitutionnel ? Le juge Lebel insiste sur le fait que même si la commission interprète la section 14 comme si seule la haine posait problème, ladite section du code continue d'inclure le ridicule, l'abaissement ou tout autre affront à la dignité...

M^e Scharfstein répond que le flou de cette section peut être comparé à celui nécessaire dans le Code de la route qui commande que les automobilistes conduisent avec « toute l’attention voulue », mais dans les deux cas ces lois fournissent une protection cruciale.

Pour cet avocat, « Seuls ces [discours haineux] qui remplissent les critères des normes de Taylor quant à la haine doivent être poursuivi ».  Cette norme élaborée par l'ancien juge en chef Brian Dickson définit, comme on l'a vu, la haine comme « des émotions exceptionnellement fortes et profondes de détestation se traduisant par des calomnies et la diffamation ». La commission ne serait pas opposé aux propos durs ou même offensants, mais uniquement à ceux qui sont « haineux ».

Toujours selon M^e Scharfstein, depuis l’arrêt Taylor, la définition juridique de la haine a été affinée  en matière de droits humains grâce à une liste de « caractéristiques de la haine » qui comprend la description de groupes cibles comme une puissante menace, des prédateurs qui abusent des personnes vulnérables, la cause d'un problème social actuel, des personnes foncièrement dangereuses ou violentes, dépourvues de toute qualité rédemptrice qui devraient être bannies de la société, qui exigent qu’on s’en sépare ou qu’on les supprime pour épargner la société du mal que ces personnes représentent. D’après le mémoire de la demanderesse, il semble que cette liste est tirée tout droit d'une seule décision passée de la Commission canadienne des droits de la personne et du trop notoire Richard Warman, professionnel de la poursuite lucrative pour propos haineux (voir vidéo à son sujet).

Le juge Morris Fish critiqua également le libellé de l’article 14 si on devait croire qu'il ne servait qu'à poursuivre des propos haineux : « Comment peut être interprété le ridicule ou un affront comme une détestation, de la diffamation, de la calomnie ? »

Poursuivant sa plaidoirie, M^e Scharfstein affirma que l’intimé aurait pu désapprouver du style de vie des homosexuels (comme on le verra par la suite certains intervenants ne le pensent pas) sans avoir recours à des propos haineux. Pour celui-ci, le mot « sodomite » serait haineux d'autant plus que le document qui le contenait avait été distribué à des milliers d'exemplaires au grand public plutôt qu'à des convertis dans le sous-sol d'une église.

Cette explication a suscité une question du juge Lebel : est-ce que lire certains passages de saint Paul, condamnant les actes homosexuels, à la télévision [plutôt que dans un sous-sol] pourrait être de la propagande haineuse ?  Pour M^e Scharfstein, cela pourrait être le cas !

Le juge Lebel poursuit en demandant : « Faudrait-il donc épurer la Bible quand on en fait une lecture publique ? », « la Commission des droits de la personne devrait-elle passer en revue les Écritures saintes ? » Pour l’avocat de la demanderesse répond : « je ne pense pas que l'on puisse considérer que cela soit de la propagande haineuse ».  Le juge Lebel conclut « le problème avec les arguments que vous avancez c'est qu'on ne sait pas où cela nous mène. »

Les provinces défendent leur législation

Suivent les procureurs pour la Saskatchewan et l’Alberta, ils viennent défendre leur loi qui restreint l’expression de leurs citoyens quand leurs propos pourraient être considérés « haineux ». Ils adoptent la même ligne que M^e Scharfstein.

Pour M^e Kamal qui représente l’Alberta, l’article 14 (2) montre bien qu’aucun thème n’est interdit dans le débat public, mais que c’est la manière de l’aborder qui est réglementée. Cela nous paraît contraire au libellé de l’article 14 (1) b) qui parle bien de « on the basis of a prohibited ground. », c’est-à-dire « pour un motif prohibé ». C’est le motif (la discrimination envers une minorité raciale, sexuelle, religieuse) qui est prohibé pas la manière.

La juge en chef corrige M^e Kamal quand il prétend que les propos haineux sont distincts des propos politiques et religieux, en disant qu’il faudrait sans doute mieux dire que, si des parties d’un discours religieux sont haineuses, elles ne sont pas protégées par la liberté de religion. Malgré le fait que les tribunaux clament qu’il n’y a pas de hiérarchie des droits, ce genre de déclaration semble bien indiquer que la lutte « contre la haine » l’emporterait toujours sur la liberté d’expression et de religion.

La juge Abella rappelle par ses questions que l’intention n’entre pas en ligne de compte quand on juge de cas de discrimination et donc de propos haineux puisque le procureur pour l’Alberta a fait cette équivalence. Peu importe donc si les intentions de Whatcott sont bonnes, c’est l’effet néfaste perçu qui compte. On verra par la suite que l'idée de la juge Abella semble claire : seul l'effet des propos de M. Whatcott compte ici et si l'effet est perçu comme haineux, il faut les sanctionner peu importe ses intentions ou le fait qu'ils participeraient de sa conception de sa religion. La juge Abella cherchera par la suite à obtenir de l'aide pour définir de manière la plus objective possible la « haine ».

La juge Abella

La juge Abella a été nommée à la Cour suprême du Canada en 2004 par Paul Martin. Elle a été commissaire de la Commission ontarienne des droits de la personne de 1975 à 1980.

Elle est accusée par des conser­vateurs canadiens de mili­tantisme judi­ciaire pro-homosexuel pour plusieurs de ses décisions, notamment Rosenberg en 1999 et Reine c. Carmen M. en 1995.

Dans Rosenberg, elle concluait que la définition de « conjoint » dans les dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu devait être étendue pour inclure les couples homosexuels, même si à l'époque les couples homosexuels ne pouvaient se marier. Quelques années auparavant, en 1995, la Cour suprême du Canada avait pourtant arrêté dans Egan que la définition hétérosexuelle de conjoint dans la Loi sur la sécurité de la vieil­lesse était consti­tutionnelle....

Quant à l'affaire R. c. Carmen. M., il s'agissait de relations anales librement consenties pendant trois ans entre un jeune homme  et la nièce de sa fiancée. Le jeune homme était âgé de 24 ans et la fille de 14 ans au début de ces relations. L'homme fut donc accusé en vertu de l'article 159 du Code criminel  de sodomie d'un mineur  passible d’un emprisonnement maximal de dix ans.

Abella acquitera le jeune homme parce que les autres actes sexuels étaient permis dès 14 ans et qu'inter­dire la sodomie était discri­mi­natoire envers les homo­sexuels (la relation en question était pourtant hété­ro­sexuelle !) Abella écrivait dans sa décision : « L’art. 159 désavantage les gais de façon arbitraire en leur refusant jusqu’à l’âge de 18 ans un choix que peuvent faire dès l’âge de 14 ans les personnes qui ne sont pas gaies, en l’occurrence leur choix d’expression sexuelle avec un partenaire consentant avec lequel ils ne sont pas mariés. Les rapports anaux sont une forme élémentaire d’expression sexuelle, pour les gais ».

On lira également avec intérêt le compte rendu de l'audience en Cour suprême dans l'affaire S.L. c. Commission scolaire des Chênes où la juge Abella, en compagnie de la juge Deschamps, semblait la moins sensible aux arguments des parents qui demandent l'exemption au cours ECR.

L’intervention d’Audrey Dean, le conseil pour la Commission des droits de la personne de l’Alberta, nous est apparue comme très faible. C’est ainsi que son affirmation comme quoi il fallait interpréter de façon libérale les textes dont l'objet est de lutter contre discrimination, mais qu’il fallait faire une interprétation étroite de la liberté d'expression s’est attirée un commentaire ferme du juge Lebel. Selon celui-ci, la jurisprudence canadienne a consisté à accorder une interprétation libérale de la liberté d'expression. Donc d’hésiter à limiter la liberté d’expression dans les cas douteux et de plutôt pencher en faveur de celle-ci. « Ce que vous avancez est quelque peu contradictoire avec notre approche habituelle » de conclure le juge Lebel. Le commentaire a désarçonné une M^e Dean qui lisait déjà sa plaidoirie avec un certain manque d'aisance auparavant.

Notons encore que la nouvelle première Ministre de l'Alberta, Alison Redford, a récemment déclaré qu'elle abrogera l'article 3 du Code des droits de la personne qui réprime les propos « susceptibles d'exposer une personne ou une catégorie de personnes à la haine ou au mépris. » Le terme « susceptibles » étant trop subjectif et la vérité ne constituant pas une défense selon cet article.

La commission ontarienne des droits de la personne a profité de son temps de parole pour exposer la différence entre sa législation et celle de la Saskatchewan : l’expression de la haine n’y est pas prohibée, seule l’utilisation de cette haine pour annoncer l’intention d’enfreindre un droit garanti l’est. Ainsi, n’est-il pas interdit en Ontario de mettre sur sa pelouse un écriteau où il serait écrit « Je déteste les homosexuels », mais cette pancarte deviendrait illégale si l'on y trouvait inscrit « Je déteste les homosexuels et donc je ne leur louerai pas d’appartements. »

EGALE : on ne peut distinguer le comportement de l’identité

Puis vint le tour d’Égale, un organisme national de défense des droits des lesbiennes, des « gays », et des personnes bisexuelles et transsexuelles (LGBT) représenté par M^e Cynthia Petersen.

Logo arc-en-ciel d'EGALE

Pour M^e Petersen, la Cour d’appel de la Saskatchewan a erré en droit. Pour les juges de cette Cour d’appel, il faut faire preuve de plus de tolérance envers les « propos ou la propagande se penchant sur l’orientation sexuelle » qu’envers les « propos ou la propagande visant la race ou la religion ».

Pourquoi ? Parce que M. Whatcott s’opposerait à un comportement, une conduite et non aux homosexuels, à leurs personnes.

Cette distinction n'est pas acceptable pour EGALE. En effet, si l’on devait retenir cette distinction, on assisterait à une limitation des droits des homosexuels: on pourrait ainsi refuser la location d’une chambre à des homosexuels, non parce qu’ils seraient homosexuels, mais parce qu’on dit rejeter leurs comportements sexuels. Selon EGALE, cette distinction a été rejetée par des tribunaux dans plusieurs   affaires, y compris par la Cour suprême dans l’affaire Egan. On y lit en effet : « L'orientation sexuelle est davantage que le simple « statut » d'un individu. C'est quelque chose qui se manifeste dans le comportement d'une personne par le choix de son partenaire ». De même la juge L'Heureux-Dubé dans Trinity Western : « que certaines pratiques sont inséparables de l’identité, de sorte que condamner la pratique revient à condamner la personne ».

Whatcott dit avoir de bonnes intentions quand il s’inquiète des pratiques des homosexuels, mais pour M^e Petersen, l’intention est de peu d’importance dans la jurisprudence des droits de la personne au Canada, car certains effets désastreux sont issus de bonnes intentions de certains chrétiens et pour appuyer son argument elle cite les pensionnats autochtones.

« M. Whatcott peut dire qu’il aime le pécheur, mais déteste le péché, mais nous ne ressentons pas cet amour », de déclarer l’avocat d’EGALE. Et c’est cet effet (le rejet ressenti) qui doit primer, pas l’intention.

En outre, pour M^e Petersen suivre le raisonnement de la Cour d’appel de la Saskatchewan aboutit à une hiérarchie de la protection en faveur des minorités raciales ou religieuses, mais qui protègeraient moins les homosexuels. Mais, aujourd’hui, les chrétiens opposés à l’homosexualité ne sont-ils pas moins protégés que les homosexuels dans ce domaine ? Car c'est bien M. Whatcott qui a été traîné devant les tribunaux.

La juge Abella pose une question à M^e Petersen sans rapport avec sa plaidoirie : « Auriez-vous des conseils à nous prodiguer sur la manière de décider qu’un document est haineux ». On verra ce thème revenir dans les interventions de la juge. L’avocat d’ÉGALE refuse de répondre, n’ayant pas le mandat de le faire.

Église Unie du Canada

Logo arc-en-ciel du
fonds mission de
l'Église Unie

Plaide ensuite en faveur de la demanderesse l’« Église » unie du Canada. Les guillemets sont volontaires, car à aucun moment son avocat, M^e Millard, ne citera la moindre doctrine religieuse, le moindre passage de l’Écriture sainte, ou le début d'un précepte religieux. Au lieu de quoi, l’« Église » unie du Canada préféra citer d’emblée un document d’EGALE sur la discrimination des élèves homosexuels – concept qui nous paraît déjà sujet à caution dans une population si jeune – dans les écoles... Pour faire bref, selon M^e Milard, les messages haineux échappent à la protection accordée par la liberté de religion.


Congrès juif canadien

Puis vient le tour du Congrès juif canadien, aujourd'hui disparu, d’intervenir par le truchement de son procureur M^e Mark Freiman.

Pour celui-ci, la communauté juive comprend bien le lien entre la propagande haineuse et les maux qu’elle engendrerait.

Faut-il suivre la juge Hunter de la Cour d’appel de la Saskatchewan quand elle prétend, selon M^e Freiman, que le discours haineux est une contribution au débat politique ? Non, car la haine est une façon de présenter les choses, pas un argument.

Pour l’avocat du Congrès juif canadien, « le marché des idées en tant que meilleur accoucheur de la vérité est une métaphore qui devrait être utilisée avec prudence. Même en économie, si on exclut peut-être le Tea party, personne ne prétend qu’un marché totalement déréglementé constitue la meilleure manière pour un marché de fonctionner. »

Le marché des idées serait d’ailleurs déjà fortement limité au Canada dans le cadre de loi sur la diffamation, la délation, la publicité mensongère, les ordonnances de non-publication, la discussion des avocats pour les affaires en cours, au-delà de la propagande haineuse.

M^e Freiman conclut en disant que le marché des idées n’est pas à l’abri de failles qui peuvent miner l'ordre social ou économique. Les idées nazies n'ont pas été anéanties par le marché des idées, mais d'autres moyens.


III. Audience — Parties en faveur de l'intimé (Whatcott) [à compléter]

Thomas Schuck à la barre

La juge en chef annonce qu’avant la pause de midi le tribunal entendra encore les procureurs de M.  Whatcott, M^e Thomas Schuck et M^e Iain Benson.

M^e Schuck s’avance.

Il décide de se pencher sur les documents que la Commission des droits de la personne de la Saskatchewan et le tribunal de première instance ont trouvé « haineux ».

S’agit-il du dépliant où M. Whatcott reproduit cette petite  annonce dans la plus grande revue homo qui indique qu’un « homme cherche garçon, peu importe âge » ? En quoi reproduire cela est-il haineux ?

Pour M^e Schuck, le tribunal de première instance a condamné comme outrancier le fait que M. Whatcott reproduise cette annonce, mais il n’a pas dit pourquoi ce n’était pas le cas pour la revue homo. Nous n’avons pas d’analyse qui démontrerait le caractère haineux de ce document.

Abella intervient pour indiquer que ce n’est pas seulement la reproduction de cette petite annonce qui est haineuse, mais le fait qu’elle soit accompagnée de phrases manuscrites qui reproduit un verset de l’Évangile : « Mais, si quelqu'un scandalisait un de ces petits qui croient en moi, il vaudrait mieux pour lui qu'on suspendît à son cou une meule de moulin, et qu'on le jetât au fond de la mer. » (Marc 9,42 et Matthieu 18,6)

Mais en quoi cela est-il haineux ? Il ne s’agit pas de condamner toute la communauté homosexuelle, mais cette revue homosexuelle qui permet de telles annonces et qui ne défend pas les enfants.

Le juge Rothstein reprend l’arrêt Warman (le professionnel de la plainte lucrative auprès des commissions des droits de la personne, voir aussi vidéo à son sujet) et les « caractéristiques de la haine » que la Commission canadienne des droits de la personne avait proposées : serait haineux ceux qui identifient le groupe cible comme un groupe qui s'en prend aux enfants ! Le fait d’avoir seulement dénoncé une revue homosexuelle pour ce genre d’annonces est donc suspect pour le juge Rothstein, car cela laisserait entendre que tous les homosexuels s’en prennent aux enfants et que c’est là une caractéristique du discours haineux…

Pour M^e Schuck, on n’a jamais parlé de ces « caractéristiques de la haine » dans les jugements précédents. Au lieu de quoi, on a eu droit à un syllogisme simple : Whatcott s'attaque à des homosexuels et comme ils sont protégés par la Loi, l’attaque est donc haineuse.

Alors qu'ici en réalité, de poursuivre l’avocat de Whatcott, il s'agit de protéger les enfants et n'importe qui aurait dû s'élever contre ces annonces et faire appliquer les lois. Mais peut-être que les gens – y compris la police – ont peur de dénoncer cela, car ils seraient traités d'homophobes ? En réalité, il faudrait remercier Whatcott pour avoir averti le public à ce genre d’annonces potentiellement pédophiles.

La juge Abella – dont on a déjà noté ci-dessus qu’elle aurait pour ses critiques un parti-pris pour la cause homosexuelle – intervient alors :

« Selon vous, donc M^e Schuck, ces commentaires n'ont pas tendance objectivement à exposer des personnes homosexuelles à la haine ?

— Non, objectivement ce ne devrait pas être le cas, car il critique une revue qui pourrait être la propriété d’un homosexuel ou non, de répondre le conseil de l’intimé.

— Oui, mais à première vue, est-ce que ces commentaires exposent oui ou non les homosexuels à la haine ?

— Certaines personnes pourraient se demander ce qui se passe dans la communauté homosexuelle si la plus grande revue accepte de publier de telles annonces. Mais ce n’est pas la faute de Whatcott si des gens se posent de telles questions ou n’aiment pas les homosexuels, mais plutôt à cette revue qui permet de telles annonces. »

Ce carnet craint que cela soit punissable cependant puisqu'est puni tout ce qui « expose ou tend à exposer » les personnes homosexuelles « à la haine ». Même si ce n’est pas l’intention de Whatcott et que la faute objective de cette mauvaise réputation reviendrait à cette revue. C’est ainsi qu’est écrit le code des droits de la personne et on a l’impression que c’est la seule chose qui intéresse la juge Abella, d'autant plus que le « tend à exposer » permet une grande interprétation de la part des juges. Rappelons que la nouvelle première Ministre de l'Alberta, Alison Redford, a récemment déclaré qu'elle abrogera l'article 3 du Code des droits de la personne qui réprime les propos « susceptibles d'exposer une personne ou une catégorie de personnes à la haine ou au mépris. » Le terme « susceptibles » étant trop subjectif et la vérité ne constituant pas une défense selon cet article.

L’arrêt Taylor (voir ci-dessus), rappelle le procureur de M. Whatcott, décrit la haine comme « une malice extrême », « des émotions exceptionnellement fortes et profondes de détestation se traduisant par des calomnies et la diffamation » et de « nature à la fois virulente et extrême  . Mais où sont les émotions extrêmement fortes et la détestation ici alors qu’il n’y a que reproduction d’une petite annonce, un verset biblique et quelques mots neutres pour indiquer la provenance de cette petite annonce  la plus grande revue homo ?

La juge en chef demande à M^e Schuck si, donc, à l’aune de l’arrêt Taylor ces documents ne sont pas haineux selon lui. Il répond : « oui ». Où sont les émotions, la détestation ?

La juge Abella

À suivre…